Le passage s’exercera sur une bande de terrain de VINGT METRES de longueur sur QUATRE METRES de largeur, partant de la voie du lotissement les FLEURS, ainsi que de la direction de ce tracé se trouve figurée sur le plan dressé par Monsieur le Géomètre agréé, demeuré annexé au présent acte. Madame MARGUERITE aura le droit d’utiliser cette servitude pour un passage à pieds, avec véhicules, pour les besoins de son habitation ou de l’exploitation de son fonds de commerce. La servitude de passage ainsi établie s’exercera au gré de Madame MARGUERITE par elle-même ou les membres de sa famille, son personnel, ses amis, visiteurs, et clients ; elle s’exercera dans l’avenir au gré des propriétaires qui lui succèderont. Les travaux d’établissement du passage seront à la charge exclusive de la SCI LES FLEURS.

L’entretien de cette servitude de passage sera assuré par Madame MARGUERITE et la SCI LES FLEURS. Ce chemin devra toujours être libre d’accès ». Par courrier du 3 septembre 2007, la SCI LES FLEURS a notifié à Mme MARGUERITE une réclamation aux fins de prise en charge intégrale d’un devis établi par l’entreprise BITUME (démolition évacuation des enrobés existant, remise en forme de la structure, fourniture et pose d’enrobés découpe d’enrobés existants) d’un montant de 5.000 euros. La servitude du fait de l’homme ainsi créée par le consentement des parties, est régie par le contrat de vente notarié aux termes duquel « Les travaux d’établissement du passage seront à la charge exclusive de la SCI LES FLEURS. L’entretien de cette servitude de passage sera assuré par Madame MARGUERITE et la SCI LES FLEURS ». Il ressort de cette clause que ladite SCI doit prendre à sa charge les travaux d’établissement (exclusivement) et d’entretien (concurremment avec l’acquéreur) de la servitude de passage.

La première question qui se pose est celle de savoir si c’est la clause conventionnelle contenue dans l’acte de vente ou la loi (les dispositions du Code civil) qui régit le sort de la servitude. La deuxième question est celle de savoir si le devis est relatif à des travaux d’établissement de la servitude de passage ou à des travaux d’entretien et de conservation. Il s’agit d’une question qui sera soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond. Le devis produit par la SCI est relatif à des travaux importants puisqu’il s’agit de démolir, d’évacuer les enrobés existants, de fournir et poser de nouveaux enrobés à raison de 144 kg/m2. Un enrobé est un mélange de graviers, sable et de liant hydrocarboné (appelé couramment goudron ou bitume) appliqué en une ou plusieurs couches pour constituer la chaussée des routes. En 2009, l’acquéreur a missionné un huissier de justice aux fins de constat suivant : « Je constate également que la servitude de passage n’a pas fait l’objet de travaux et qu’elle n’est pas aménagée comme indiquée sur le plan, puisqu’en réalité une partie d’environ 3 à 4 mètres est recouverte de bitume, puis en continuité la présence d’un petit terre-plein enherbé avec des roches ».

Il constate en outre que la servitude est bornée mais n’a pas été utilisée, ce d’autant qu’il existe une autre entrée plus proche du commerce de Mme MARGUERITE qui était, à l’origine de l’acte notarié, un fossé. C’est dire que la servitude n’a pas été aménagée par le vendeur alors qu’il s’y était engagé dans l’acte de vente. Plusieurs questions ont été exprimées :

• 1. Dans l’hypothèse où la parcelle qui profite de la servitude est apportée au capital d’une SCI en constitution dont l’acquéreur serait associé, quel serait le sort de cette servitude ?
• 2. Que faire lorsque le vendeur refuse d’exécuter son obligation conventionnelle liée à l’établissement de la servitude ?
• 3. Qui prend en charge le devis de travaux ?
• 4. Le voisin a-t-il le droit de faire cesser la servitude ?
• 5. Quelles sont les chances de succès d’une éventuelle action judiciaire ?

1. La servitude alléguée est une servitude conventionnelle du fait de l’homme qui se distingue de la servitude légale en ce qu’elle est régie par la convention des parties et non par la loi Selon l’article 637 du Code civil, « une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire ». La servitude offre ainsi le moyen de multiplier l’utilité économique du fonds dominant en l’affectant au service du fonds servant. L’article 686 du même Code relatif aux servitudes établies du fait de l’homme laisse une grande liberté aux propriétaires dans l’établissement des servitudes. En effet, selon ce texte, « Il est permis aux propriétaires d’établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces servitudes n’aient d’ailleurs rien de contraire à l’ordre public. L’usage et l’étendue des servitudes ainsi établies se règlent par le titre qui les constitue ; à défaut de titre, par les règles ci-après ». L’article 691 du même Code dispose que « les servitudes discontinues et apparentes ne peuvent s’établir que par titre ». La servitude de passage est une servitude discontinue et apparente. Elle est établie par le titre c’est-à-dire l’acte de vente notarié de 1989. Madame MARGUERITE est donc en mesure de se prévaloir d’une servitude conventionnelle de passage sur le fonds servant issue d’un titre. Cela a pour conséquence, que le propriétaire du fonds servant ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage ou à le rendre plus incommode. Il ne peut pas y édifier une construction en violation de la servitude. Ainsi a-t-il été jugé que la construction d’un ouvrage élevé en violation de la servitude devait être sanctionnée par la démolition de cet ouvrage en application de l’article 701 du Code civil, et qu’il ne pouvait pas y avoir une peine alternative consistant en l’allocation de dommages et intérêts (civ 3ème, 1989, Bull civ III, n°183 ; civ. 3ème 19 juillet 1995 : Bull civ III, n°207 ; civ. 3ème, 17 décembre 2003 : Bull civ III, n° 241). Et il a même été jugé que la démolition pour violation d’une servitude de passage n’était pas soumise à l’annulation préalable du permis de construire (civ 3ème, 23 mai 2002 : Bull civ III, n°108). C’est dire que la SCI LES FLEURS ne pourrait pas édifier un mur de clôture sur l’assiette de la servitude sans violer votre droit conventionnel et être exposé à une condamnation aux fins de démolition pouvant être ordonnée par le juge d’instance éventuellement saisi.

2. La charge des frais d’entretien de la servitude de passage incombe aux deux parties selon la convention L’article 697 du Code civil dispose que « Celui auquel est due une servitude, a droit de faire tous les ouvrages nécessaires pour en user et pour la conserver ». L’article 698 ajoute que « Ces ouvrages sont à ses frais, et non à ceux du propriétaire du fonds assujetti, à moins que le titre d’établissement de la servitude ne dise le contraire ». Il ressort de ces dispositions textuelles que la servitude du fait de l’homme est régie dans ses modalités d’exercice par la convention qui vaut titre. Les règles posées par le législateur à cet égard ne sont que supplétives de volonté c’est-à-dire qu’elles ne s’appliquent qu’à défaut de stipulation exprimée par les parties. Dans le cas d’espèce, il a été exprimé une volonté : les frais d’entretien seront supportés par le propriétaire du fonds servant (la SCI LES FLEURS) et le propriétaire du fonds dominant (Mme MARGUERITE). Si un juge devait rechercher la commune intention des parties, il jugerait fort probablement qu’elles ont voulu se partager par moitié les frais d’entretien. A moins que la SCI LES FLEURS apporte la preuve que les parties auraient prévu une alternance dans la prise en charge desdites dépenses d’entretien. Mais ce ne sera pas chose aisée pour elle ce d’autant que jamais des travaux d’entretien ou de conservation n’avaient été mis en œuvre auparavant. Il serait en outre intéressant de savoir s’il existe une communauté d’usage de l’assiette de la servitude de passage par le propriétaire du fonds servant et celui du fond dominant, car dans une telle hypothèse il a été jugé que le propriétaire du fonds servant (403) devait contribuer aux frais d’entretien et de réparation de cette servitude (Civ. 3ème, 22 mars 1989 : Bull civ III, n° 71 ; RTD Civ. 1990, 526, obs. Zenati ; Civ. 3ème 14 novembre 1990, Bull civ III, n° 235). Et l’article 699 du Code civil ouvre une alternative au propriétaire du fonds servant non désireux de participer à ces travaux d’entretien et de conservation de la servitude : « Dans le même cas où le propriétaire du fonds assujetti est chargé par le titre de faire à ses frais les ouvrages nécessaires pour l’usage ou la conservation de la servitude, il peut toujours s’affranchir de la charge, en abandonnant le fonds assujetti au propriétaire du fonds auquel la servitude est due ». Cela signifie donc que le propriétaire du fonds servant, désireux de faire l’économie de sa participation aux frais d’entretien et de conservation, pourrait proposer qu’il abandonne au profit du fonds dominant, la parcelle de terre formant l’assiette de la servitude de passage. Le propriétaire du fonds dominant pourrait donc envisager de lui proposer telle solution amiable. La loi lui en donne la possibilité.

3. Le sort de la servitude de passage en cas de constitution d’une SCI avec apport du fonds dominant La servitude grève un fonds au profit d’un autre fonds. Elle présente un caractère réel c’est-à-dire qu’elle est attachée au fonds et non à la personne de son propriétaire. C’est pour cette raison que l’article 637 du Code civil définit la servitude comme une charge imposée sur un fonds au profit d’un autre fonds. La servitude est l’accessoire indissociable du fonds dominant. Elle ne peut être cédée ou hypothéquée indépendamment du fonds dominant. Elle est aussi l’accessoire du fonds servant et du fonds dominant. Elle se transmet de plein droit en même temps que les fonds. Elle les suit en quelques mains qu’ils se trouvent (civ. 3ème, 10 octobre 1990, n° 89-12.568 : Juris Data n° 1990-702535, Bull civ. III, n° 185). Dans le présent cas d’espèce, la servitude est attachée au fonds dominant de sorte que si ce fonds fait l’objet d’un apport au capital d’une SCI en constitution, le propriétaire du fonds dominant va changer (il s’agira de la SCI au lieu de Mme MARGUERITE) mais la servitude demeurera attachée au fonds dominant. La loi et la convention vont dans la même direction : la clause conventionnelle stipule ainsi : « elle (la servitude de passage) s’exercera dans l’avenir au gré des propriétaires qui lui succèderont ».

4. Cas d’extinction de la servitude L’article 703 du Code civil dispose que « les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu’on ne peut plus en user ». L’article 705 prescrit que « toute servitude est éteinte lorsque le fonds à qui elle est due, et celui qui la doit, sont réunis dans la même main ». L’article 706 dispose que « la servitude est éteinte par le non-usage pendant trente ans ». Les trente ans commencent à courir « du jour où l’on a cessé d’en jouir » lorsqu’il s’agit d’une servitude discontinue (article 707 du C.civ.). . Impossibilité d’exercer la servitude Au vu de ces dispositions textuelles, la servitude s’éteint lorsqu’il est devenu impossible de l’utiliser (par exemple, cas de force majeure, obstacle irrémédiable). Qu’en est-il si l’impossibilité d’exercice est imputable au propriétaire du fonds servant qui refuse de participer aux travaux d’entretien et de conservation de la servitude de passage ? Il s’agit là d’un obstacle remédiable. Dans un tel cas, nombre de Tribunaux ont jugé que cette imputabilité au propriétaire du fonds servant lui interdit de se prévaloir de l’extinction de la servitude : – CA Orléans, 8 avril 1987 : Juris Data n° 1987-041511 – CA Versailles, 13 janvier 1988 : Defrénois 1988, art. 34315, p. 1083, note Goubeaux ; RTDCiv. 1990, p. 118, obs. Zénati. Mais dans un arrêt du 13 octobre 2004, n° 03-13-978, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a reconnu aux juges du fond le pouvoir de décider souverainement qu’il était impossible de déplacer une servitude de passage sans procéder à des travaux gigantesques, très onéreux et totalement inutiles, et d’en déduire que l’impossibilité d’user de la servitude devait en entrainer l’extinction. Cette dernière jurisprudence s’explique par le caractère très onéreux et inutile des travaux sollicités pour déplacer l’assiette de la servitude. Ici, les travaux de remplacement du bitume sur la servitude de passage sont de l’ordre de 5.000 euros et le propriétaire du fonds servant est une SCI c’est-à-dire une personne morale dotée d’un capital lui permettant de participer auxdits frais s’il s’agit de travaux d’entretien et de conservation ou de les supporter intégralement si on les considère comme des travaux d’établissement de la servitude lesquels n’auraient jamais été effectués depuis l’origine (1989).

Par conséquent, l’examen de la jurisprudence actuelle renseigne que la SCI LES FLEURS ne pourra pas faire valoir une cause d’extinction de la servitude pour échapper à ses obligations au motif qu’il serait devenu impossible d’exercer la servitude litigieuse. Nul ne peut en effet se prévaloir de sa propre turpitude. . Le fait que la servitude soit devenue « inutile » par suite de la création d’un autre accès, que le fonds soit devenu désenclavé, n’est pas une cause d’extinction d’une servitude conventionnelle L’autre cas d’extinction d’une servitude discontinue appréhendé par la doctrine est l’inutilité de la servitude. Après un débat doctrinal, il a été jugé qu’une servitude de passage « ne saurait être éteinte du seul fait de son inutilité », à défaut de volonté contraire du constituant (civ. 1ère, 7 décembre 1966 : Bull civ. 1966, I, n° 540 ; D 1967, p. 21, note Voulet). A cet égard, la jurisprudence n’a jamais cessé de refuser l’extinction des servitudes conventionnelles pour cause de cessation d’enclave du fonds dominant (civ 1ère, 2 novembre 1959, Bull civ 1959, I, n°450 ; civ. 3ème, 5 mai 1993 : Juris Data n°1993-000834).

Si l’article 685-1 du Code civil issu de la loi du 25 juin 1971, dispose qu’en « cas de cessation de l’enclave et quelle que soit la manière dont l’assiette et le mode de la servitude ont été déterminés, le propriétaire du fonds servant peut, à tout moment, invoquer l’extinction de la servitude si la desserte du fonds dominant est assurée dans les conditions de l’article 682 », force est d’admettre que le désenclavement du fonds dominant ne constitue pas une cause d’extinction d’une servitude de passage si celle-ci est d’origine conventionnelle. L’article 685-1 ne vise que les servitudes légales prescrites par l’article 682 selon lequel « le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n’a sur la voie publique aucune issue ou qu’une issue insuffisante (…), est fondé à réclamer sur le fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds… ». Ainsi a-t-il été jugé que l’article 685-1, qui ne vise que l’extinction du titre légal fondant la servitude de passage pour cause d’enclave, laisse en dehors de son champ d’application les servitudes conventionnelles (civ. 3ème, 27 février 1974 : Bull civ. III, n° 96 ; CA Versailles 13 janvier 1988 : Defrénois 1988, 1083, note Goubeaux. Civ. 3ème, 5 mai 1993, Bull civ. III, n°62).

Par conséquent, même si la parcelle de terre n’était plus enclavée, la SCI LES FLEURS ne pourrait pas se prévaloir de ce désenclavement (par suite de la création d’une autre entrée) pour solliciter l’extinction de la servitude de passage. Il sera fait observer que la convention ne cantonne pas l’utilité la servitude à l’exploitation du fonds de commerce (par ex : desservir le commerce de Mme MARGUERITE). Ill prévoit aussi que l’usage pourra être envisagé pour les besoins de son habitation. Même si le fonds est devenu désenclavé, la servitude peut conserver une raison d’être en ce sens qu’elle permet de donner accès à l’immeuble à usage d’habitation. De sorte que si la SCI LES FLEURS tente de démontrer que le commerce est désormais desservi par un autre accès, et que la servitude n’aurait plus d’utilité pour l’exploitation du fonds de commerce, elle n’établit pas pour autant que la servitude est devenue inutile au sens de la convention, au regard des besoins liés à l’habitation. L’on voit là que le régime des servitudes légales n’est pas identique à celui des servitudes conventionnelles. Lorsque les servitudes ont été créées par l’accord des parties et qu’elles sont donc conventionnelles, ce sont ses stipulations qui la régissent.

Extinction de la servitude conventionnelle en cas de non usage prolongé pendant trente ans

En revanche, la servitude conventionnelle est éteinte en cas de non usage prolongé pendant trente ans. Il incombera alors au propriétaire du fonds dominant de démontrer que la servitude de passage, dont il n’a pas la possession actuelle, a été exercée depuis moins de trente ans (civ. 3ème, 17 février 1993 : Bull Civ III, n°21). Les juges apprécient souverainement si les faits allégués sont constitutifs d’un non usage de servitude (civ 3ème, 9 avril 1970, Bull civ III, n° 239). Une servitude délaissée pendant trente ans, quelles qu’en soient les raisons, démontre son inutilité et mérite donc de disparaître. Ce délaissement de la servitude traduit la volonté implicite de son titulaire de renoncer à son droit. Contrairement à la prescription acquisitive dont le champ est plus restreint, cette prescription d’extinction trentenaire s’applique même aux servitudes discontinues comme le droit de passage. La servitude de passage a été créée en 1989. Elle existe depuis 25 ans. Si l’un des propriétaires parvient à prouver qu’elle n’a jamais été utilisée depuis sa création, il pourra se prévaloir de la prescription trentenaire et en 2019, il lui faudra, à défaut d’accord amiable conventionnel entre les parties, introduire une action en justice afin de voir dire que la servitude est éteinte du fait d’un non usage de trente ans en application de l’article 706 du Code civil. Il serait donc judicieux pour le propriétaire du fonds dominant de faire un acte traduisant la volonté de continuer à l’utiliser, comme des travaux d’entretien, s’il souhaite conserver cette servitude qui optimise son bien immobilier. Au vu de ce qui précède, Mme MARGUERITE est titulaire d’une servitude de passage d’origine conventionnelle. Si le chemin d’accès n’a pas été « établi », ainsi que la SCI LES FLEURS en avait l’obligation conventionnelle, il convient de la sommer d’y procéder selon le devis produit réactualisé ou selon devis de tout autre concurrent sérieux. La sommation est un acte d’huissier interpellatif qui n’a pas d’autre effet que d’inviter officiellement le destinataire à exécuter une obligation de faire. Elle peut être précéder d’une mise en demeure. Cette mise en demeure peut être rédigée selon courrier recommandé avec avis de réception, notamment par les soins d’un avocat conseil. Si le voisin n’y défère pas, il faudra envisager de saisir le tribunal d’instance du lieu d’assiette de la servitude afin de solliciter du juge qu’il condamne la SCI LES FLEURS à exécuter les travaux aux fins d’établissement de la servitude de passage, avec production d’un ou deux devis concurrents. Il pourra verser en outre un ou deux devis d’entretien justifiés et solliciter que la SCI soit condamnée à la prendre à sa charge pour moitié, en vertu des stipulations conventionnelles. Une autre solution serait de proposer officiellement par lettre recommandée avec accusé de réception au voisin d’abandonner l’assiette de la servitude au profit du fonds dominant afin qu’il prenne dorénavant en charge l’intégralité des travaux si besoin était, en contrepartie d’un droit de propriété qui lui serait reconnu sur ce tronçon et à charge d’en effectuer la publication au bureau de la conservation des hypothèques afin de rendre son droit opposable aux tiers.